Abbau artenschutzrechtlicher Schutzstandards ohne Gewinn für die Beschleunigung des Ausbaus der Windenergie

apl. Prof. Dr. Martin Gellermann

Um das Ziel der Beschleunigung eines naturverträglichen Ausbaus der Windenergie zu erreichen, wurden mit dem Vierten Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes artenschutzrechtliche Sondervorschriften erlassen (§§ 45b ff. BNatSchG). Während sich die Politik dafür feiert, „den Turbo der Freiheitsenergien“ gezündet zu haben, spricht Bundesumweltministerin Steffi Lemke etwas zurückhaltender davon, mit den Änderungen des Bundesnaturschutzgesetzes wären straffere, schnellere und rechtssichere Verfahren für den Ausbau der Windenergie bei gleichzeitiger Wahrung hoher ökologischer Schutzstandards ermöglicht worden. Eine erste Analyse der neuen Vorschriften (Gellermann, NuR 2022, 589 ff.) weckt Zweifel, ob der Ausgleich zwischen Windkraftnutzung und Artenschutz tatsächlich gelungen ist (ebenso Wissenschaftsplattform Klimaschutz - WPKS).

Vereinfachung und Beschleunigung der Genehmigungsverfahren?

Das Bundesverfassungsgericht mahnte bereits im Jahr 2018 eine normative Konkretisierung der artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote an (BVerfG, NuR 2019, 33 Rn. 24). Um dem verfassungsrechtlichen Postulat zu genügen, hat der Gesetzgeber mit der Sondervorschrift des § 45b BNatSchG erste Schritte unternommen, die eine Beurteilung betriebsbedingter Auswirkungen der Windkraftnutzung an Land erleichtern sollen.

Dem Gesetzgeber ist zu konzedieren, mit der Etablierung dreifach gestufter Abstandsvorgaben, die zwischen einem „Nahbereich“ im direkten Umfeld der Brutplätze, einem „zentralen Prüfbereich“ und einem „erweiterten Prüfbereich“ unterscheiden (§ 45b Abs. 2-4 BNatSchG), die Konturen des artenschutzrechtlichen Verletzungs- und Tötungsverbots (§ 44 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 BNatSchG) in einer den praktischen Bedürfnissen entsprechenden Weise geschärft zu haben. Das gilt allerdings nur für kollisionsgefährdete Brutvögel, während für die nicht minder kollisionsempfindlichen Fledermäuse sowie ziehende und rastende Vogelarten keine Regelung getroffen wurde. Von einer Konkretisierung des artenschutzrechtlichen Störungsverbots (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) sowie des dem Schutz der Fortpflanzungs- und Ruhestätten dienenden Schädigungsverbots (§ 44 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 5 BNatSchG) wurde gleichfalls abgesehen. Für die Zurückhaltung des Gesetzgebers mag es gute Gründe geben. Wenn sich seine Konkretisierungsleistung aber von vornherein auf einen eng begrenzten Ausschnitt aus dem breiten Spektrum der sich mit der Nutzung der Windkraft potenziell verbindenden artenschutzrechtlichen Konfliktlagen beschränkt, besteht wenig Grund zu der Annahme, dass die neuen Regelungen einen substanziellen Beitrag zur Beschleunigung der Genehmigungsverfahren erbringen.

Das gilt umso mehr, als Gesetzesänderungen erfahrungsgemäß weder zur Erleichterung noch zur Beschleunigung von Genehmigungsverfahren führen. Zumeist erreicht der Gesetzgeber das genaue Gegenteil. Behörden müssen den Umgang mit neuen Rechtsvorschriften erst einmal erlernen und es stellt sich nicht selten erst in gerichtlichen Streitverfahren heraus, welche Anforderungen sich aus den neuen Regeln tatsächlich ergeben. Das kann Jahre dauern und wird auch bei den neuen Sondervorschriften des Bundesnaturschutzgesetzes nicht anders sein. Verwiesen sei nur auf die Bestimmung des § 45b BNatSchG, die neun komplexe und zum nur Teil schwer verständliche Absätze umfasst und die Behörden zu allem Überfluss auch noch zur Anwendung der in Anlage 2 des Gesetzes enthaltenen Rechenformeln nötigt, die in Teilen nicht einmal richtig und daher korrekturbedürftig sind. Die Hoffnung, dass sich mit derartigen Vorschriften die Genehmigungsverfahren für Windenergieanlagen vereinfachen und beschleunigen lassen, dürfte enttäuscht werden.

Abbau artenschutzrechtlicher Standards

Mit der von der Bundesumweltministerin betonten „Wahrung hoher ökologischer Schutzstandards“ ist es auch nicht zum Besten bestellt, zumal die neuen Vorschriften allen gegenläufigen Bekundungen zum Trotz von dem Bemühen geprägt sind, Standards des Artenschutzrechts abzubauen. Exemplarisch darf auf den Versuch verwiesen werden, den Kreis der kollisionsgefährdeten Brutvögel auf 15 Arten zu begrenzen, die in einer dem Gesetz beigefügten Liste aufgeführt sind (Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG). In der Gesetzesbegründung wird diese Liste als abschließend bezeichnet (BT-Drs. 20/2354, S. 25). In Konsequenz dessen wäre zahlreichen kollisionsgefährdeten Vogelarten, zu denen neben dem Schwarzstorch, der Uferschnepfe und dem Großen Brachvogel auch der Mäusebussard und die Feldlerche gehören, der Schutz des in § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG normierten Verletzungs- und Tötungsverbots kurzerhand entzogen worden.

Da ein derartiger Abbau artenschutzrechtlicher Standards mit zwingenden Vorgaben des EU-Artenschutzrechts (Art. 5 Buchst. a Vogelschutz-RL) unvereinbar wäre, muss die nationale Vorschrift richtlinienkonform in der Weise ausgelegt werden, dass nicht die Liste der Brutvögel, sondern lediglich die Beurteilungskriterien abschließend festgelegt wurden, die in Fällen einer windkraftbedingten Betroffenheit der in Anlage 1 Abschnitt 1 BNatSchG genannten Brutvögel anzuwenden sind (Gellermann, NuR 2022, 589/591). Die Neuregelung birgt aber jedenfalls die Gefahr in sich, dass Genehmigungsbehörden die Pflicht zur richtlinienkonformen Interpretation außer Acht lassen und künftig nur noch prüfen, ob die in der besagten Liste genannten Vogelarten (z.B. Schreiadler, Rotmilan, Wiesenweihe) durch den Betrieb einer Windenergieanlage gefährdet werden. Wird der Erhöhung des windkraftbedingten Tötungsrisikos anderer kollisionsempfindlicher Vogelarten (z.B. Schwarzstorch, Uferschnepfe, Mäusebussard) dagegen keine Aufmerksamkeit gewidmet, mindert dies den Schutz dieser Arten. Zugleich führt dies dazu, dass die Genehmigungen der Verfehlung des EU-Artenschutzrechts wegen angreifbar werden und den Betreibern von Windenergieanlagen nicht die Rechtssicherheit vermitteln, die sie für ihre Investitionen benötigen.

Unzumutbarkeit saisonaler oder brutzeitbedingter Abschaltungen

Das wirksamste Instrument, um die Aktivierung des Verletzungs- und Tötungsverbots zu verhindern, besteht in einer temporären Abschaltung der Windenergieanlagen während der Anwesenheitszeiten geschützter Individuen. Nachtabschaltungen zum Schutz von Fledermäusen gehören zum behördlichen Standardrepertoire; auch kommt es in der Praxis vor, dass Windenergieanlagen tagsüber während der gesamten Brutperiode zum Schutz kollisionsgefährdeter Brutvögel abgeschaltet werden müssen. Dieses probate Mittel zur Bewältigung von Konflikten zwischen der Windkraftnutzung und dem Artenschutz wurde den Behörden nun aus der Hand genommen, weil der Gesetzgeber saisonale oder sich auf die gesamte Brutzeit beziehende Tagabschaltungen wegen der sich damit verbindenden Ertragseinbußen für unzumutbar erklärt hat (BT-Drs. 20/2354, S. 32). Das mag dem Interesse an der Vermeidung reduzierter Energieerträge und finanzieller Einbußen der Vorhabenträger entsprechen, ist aus der Perspektive des Artenschutzes aber ein echter Rückschritt, weil eine brutzeitbezogene Tagabschaltung von den Genehmigungsbehörden selbst dann nicht (mehr) angeordnet werden darf, wenn nur auf diesem Wege der Schutz hochgradig gefährdeter oder gar vom Aussterben bedrohter Arten (z.B. Schreiadler, Kornweihe) sichergestellt werden kann. Anderes gilt einzig dann, wenn Träger eines Windkraftprojekts im Interesse einer naturverträglichen Windkraftnutzung entsprechende Anordnungen verlangen (§ 45b Abs. 6 S. 5 BNatSchG).

Die artenschutzrechtliche Ausnahme als Königsweg?

Lässt sich eine artenschutzrechtliche Konfliktlage durch brutzeitbedingte Abschaltungen nicht mehr bewältigen und stehen im Einzelfall auch keine anderweitigen Vermeidungsmaßnahmen (z.B. Antikollisionssystem) zur Verfügung, dürfen konfliktträchtige Windenergieanlagen allenfalls dann noch genehmigt werden, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer sich auf § 45 Abs. 7 i.V.m. § 45b Abs. 8 BNatSchG gründenden Ausnahme von den Zugriffsverboten erfüllt sind. Für die Vorhabenträger dürfte dies nicht übermäßig attraktiv sein. Abgesehen davon, dass sie unter bestimmten Bedingungen Beiträge zur Finanzierung der nationalen Artenhilfsprogramme erbringen müssen (§ 45d Abs. 2 BNatSchG), kann sich dieser Weg als steinig erweisen. Der Gesetzgeber hat sich alle Mühe gegeben, die Erteilung artenschutzrechtlicher Ausnahmen zu erleichtern, ist dabei aber mitunter deutlich hinter den strengen Anforderungen des Unionsrechts zurückgeblieben. Das gilt beispielsweise für die Einschränkung der Pflicht zur Prüfung räumlicher Alternativen, die sich bei Anlagenstandorten außerhalb eines für die Windenergie ausgewiesenen Gebietes auf einen Radius von 20 km beschränkt und bei Standorten innerhalb eines solchen Gebietes regelhaft für unzumutbar erklärt wird, solange der Flächenbeitragswert des jeweiligen Landes oder ein daraus abgeleitetes Teilflächenziel nicht erreicht ist (§ 45b Abs. 8 Nr. 2 BNatSchG). Ausnahmen von den artenschutzrechtlichen Zugriffsverboten, die auf der Grundlage des neuen Rechts erteilt werden, sind in hohem Maße streitanfällig und daher ungeeignet, den von deutschen Politikern gern beschworenen „Turbo für Freiheitsenergien“ zu zünden. Eher fühlt man sich an den Citroën 2 CV erinnert, der landläufig auch als „Ente“ bezeichnet zu werden pflegt.

Weitere Verfahrenserleichterungen?

Mit den Sondervorschriften der §§ 45b ff. BNatSchG ist „das Ende der Fahnenstange“ wohl noch immer nicht erreicht. Zumindest fasste die Bundesregierung am 28. September 2022 den Beschluss zur Änderung des Raumordnungsgesetzes, der u.a. eine Änderung des noch nicht einmal in Kraft getretenen Windenergieflächenbedarfsgesetzes (WindBG) umfasst. Der Kabinettsentwurf des § 6 Abs. 1 S. 1 WindBG sieht vor, dass bei der Genehmigung von Windenergieanlagen, die in dafür geplanten Windenergiegebieten errichtet werden sollen, abweichend von § 44 Abs. 1 BNatSchG keine artenschutzrechtliche Prüfung mehr für Vögel durchzuführen ist. Das soll nicht gelten, soweit das Windenergiegebiet in einem Natura 2000-Gebiet, einem Naturschutzgebiet oder einem Nationalpark liegt, und auch erst dann zum Tragen kommen, wenn ein verbindlicher Rechtsakt der Europäischen Union den Verzicht auf artenschutzrechtliche Prüfungen gestattet. Dieser Regelungsvorschlag wäre noch akzeptabel, wenn das Artenschutzrecht schon auf der planerischen Ebene bei der Auswahl und Ausweisung von Windenergiegebieten strikt beachtet werden müsste. Das ist aber weder aktuell der Fall noch sieht der Gesetzentwurf der Bundesregierung eine „Hochzonung“ der artenschutzrechtlichen Prüfung auf die Planungsebene vor. Vor dem Hintergrund des dramatischen Biodiversitätsschwundes und des unvermindert fortschreitenden Artensterbens bleibt daher zu hoffen, dass der Gesetzgeber den Regelungsvorschlag der Bundesregierung in seiner derzeitigen Gestalt nicht oder zumindest nicht unverändert übernimmt.

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